Leonardo de Magalhães Soares, advogado.
Solução de Consulta nº 120 – COSIT, publicada em 19/08/2016, a Receita Federal do Brasil formalizou entendimento de que é vedada a remuneração exclusivamente por distribuição de lucros para os sócios que prestam serviços à sociedade, sendo obrigatória a definição de um pró-labore e a respectiva segregação contábil.
Tal manifestação da RFB é importante porque não tem origem regional, mas da COSIT – Coordenação-Geral de Tributação, o que servirá para padronizar as atividades de fiscalização e arrecadação em todo o país.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 120, DE 17 DE AGOSTO DE 2016
(Publicada no DOU de 19/08/2016, seção 1, pág. 43)
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
EMENTA: SÓCIO. PRÓ-LABORE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.
O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviços à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual, conforme a alínea “f”, inciso V, art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga pelo trabalho.
O fato gerador da contribuição previdenciária ocorre no mês em que for paga ou creditada a remuneração do contribuinte individual.
Pelo menos parte dos valores pagos pela sociedade ao sócio que presta serviço à sociedade terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária, prevista no art. 21 e no inciso III do art. 22, na forma do §4º do art. 30, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei 8.212, de 1991, art.12, inciso V, alínea “f”, art. 21, art. 22, inciso III, art.30 §4º; Lei nº 10.666, de 2003; art. 4º. RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 1999, art.201, §5º; IN RFB nº 971, de 2009, art.52, inciso I, alínea “b”, inciso III, alínea “b” e art.57, incisos I e II e § 6º.
Como se pode concluir, trata-se de assunto da maior relevância para as sociedades de profissionais, como de advogados, médicos, contadores etc., nas quais o capital social – regra geral – é meramente simbólico, sendo o lucro mais oriundo dos serviços prestados pelos sócios em nome da sociedade do que pelos aportes efetuados para a constituição desta.
Como sabemos, os lucros são isentos tanto da CPP – Contribuição Previdenciária Patronal, a cargo da pessoa jurídica, como do IR/Fonte e do IR devido na DAA – Declaração Anual de Ajuste, a cargo do sócio.
No entanto, partindo do princípio da autonomia privada, bem como do teor da Lei nº 8.212/91 – a qual em nenhum momento impõe que os sócios definam o pagamento de um pró-labore, mesmo porque não poderia, mas apenas estabelece que o sócio que presta serviços à sociedade é contribuinte individual obrigatório, obviamente em relação à remuneração livremente fixada a este título – penso que o fisco não pode intervir na esfera do particular, sendo esta solução de consulta, portanto, manifestamente ilegal.
Vejamos o teor do dispositivo da Lei nº 8.212/91, invocado pela Receita Federal para justificar suas conclusões:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(…)
V – como contribuinte individual:
(…)
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;
O texto legal não estabelece, pois, o pagamento do pró-labore de forma compulsória, uma vez que a incidência da contribuição previdenciária ocorrerá apenas para os sócios “que recebam remuneração decorrente de seu trabalho”.
Esse raciocínio é inerente apenas às sociedades Simples, como são as de advogados, médicos, contadores, etc., nas quais a distribuição de lucros, na imensa maioria dos casos, é feita justamente na proporção dos honorários gerados por cada sócio prestador de serviço. E mais, se um ou mais sócio prestam também outros serviços à sociedade (administrativos/financeiros), não há como obrigá-los a receber pró-labore, podendo ocorrer a dispensa.
Claro que a Receita Federal poderá – deverá – arbitrar a base de cálculo para a incidência da tributação, caso demonstre que a sociedade esteja dissimulando o pagamento da remuneração pelo trabalho, ou seja de um pró-labore, mediante simulação de falsos dividendos.
A diferença entre o pró-labore e o lucro é que este tem origem nos resultados líquidos apurados pela contabilidade, quando positivos. Já o pró-labore é devido exclusivamente pelo trabalho desenvolvido em favor da sociedade, sendo obrigatório ainda que a sociedade apresente prejuízo no respectivo período de apuração.
Inevitável que existirão casos em que não será tarefa fácil identificar, com segurança e certeza, se um pró-labore está sendo ocultado mediante formalização de uma distribuição de dividendos. Um critério defensável será a maior ou menor contribuição do sócio para a formação do superávit, a qual nas sociedades de advogados, por exemplo, muitas vezes tem por causa o potencial de cada sócio para os honorários que são faturados. E o valor dos honorários não tem, necessariamente, relação direta com a quantidade de serviço desempenhada (tempo de trabalho em cada questão).
Com efeito, entendemos que caso a documentação existente e a respectiva contabilização façam prova a favor do contribuinte, a sociedade terá o direito de ver mantida sua opção contratual.
De qualquer forma, devido a uma manifestação oficial da Receita Federal, formalizada em nível nacional, as sociedades de profissionais devem estar cientes dos riscos de adotar uma postura que seja contrária ao entendimento do Fisco, o que deve ser precedido, se for o caso, da propositura de uma medida judicial.
Além disso, essa solução de consulta serve de alerta para a necessidade de redobrar a cautela na definição da remuneração aos sócios, bem como na sua correta contabilização, sendo imprescindível que os lucros distribuídos estejam devidamente comprovados contabilmente e, se for o caso, segregados de forma segura dos valores pagos a título de pró-labore.
Por uma questão estratégia e de cautela, pelo menos parte dos valores pagos pela sociedade ao sócio que presta serviço à sociedade terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária, prevista no artigo 21 e no inciso 3º do artigo 22, na forma do inciso 4º do artigo 30, todos da Lei nº 8.212, diz o texto.
Isso quer dizer que os valores pagos são rendimentos gerados pelo trabalho e, portanto, o sócio deve ser considerado um contribuinte obrigatório do INSS. Na prática, significa que o chamado sócio de serviço terá, necessariamente, que receber pró-labore, independentemente do lucro. A situação é diferente da dos sócios de capital (investidores), que não têm o desconto e recebem somente a participação nos lucros.
Não há lei que limite quanto um sócio que presta serviços à empresa deve receber como pró-labore. Isso é acordado pela própria companhia. Mas existe a base de um salário mínimo, sendo o que a legislação prevê para que haja incidência de contribuição previdenciária.
Vale lembrar que é a primeira vez que o Fisco se manifesta sobre o tema. Uma outra solução de consulta, emitida em 2012, pela 9ª Região Fiscal da Receita Federal, já orientava que mesmo se previamente estabelecido (em contrato social), a sociedade não pagaria pró-labore, mas haveria a incidência de contribuição previdenciária se houvesse pagamento ou creditamento aos sócios no curso do exercício. Há também soluções de consulta em sentido semelhante emitidas pela 6ª e 7ª Regiões.
